N° de pourvoi : 02-30157 Publié au bulletin

Premier président : M. Canivet.
Rapporteur : M. Coeuret, assisté de Mlle Mathia, greffier en chef.
Avocat général : M. de Gouttes.
Avocat : Me Capron.
REPUBLIQUE FRANCAISE

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 4 décembre 2001), rendu sur renvoi après cassation (Chambre sociale, 31 octobre 2000, n° S 98-22.119), que Mme X..., de nationalité congolaise, a sollicité le bénéfice des prestations familiales à compter du 1er mars 1993 en faveur de ses deux enfants nés au Congo en 1981 et 1984 et entrés en France avec elle en septembre 1991 ; que la Caisse d'allocations familiales ne lui a accordé le bénéfice de ces allocations qu'à compter du 1er février 1995, sur présentation du certificat de contrôle médical délivré par l'Office des migrations internationales le 13 janvier 1995 ; que Mme X... a introduit un recours contre cette décision devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ;

Attendu que le directeur régional des affaires sanitaires et sociales des Pays de la Loire fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de prestations familiales pour la période antérieure à la délivrance du certificat médical de l'Office des migrations internationales, alors, selon le moyen, que les droits ne peuvent être ouverts avant que les enfants ne soient titulaires des pièces justifiant de la régularité de leur situation sur le territoire français et que seul le certificat de contrôle médical délivré par l'Office des migrations internationale le 13 janvier 1995 avait eu pour effet d'attester la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers que les bénéficiaires avaient à charge et au titre desquels étaient sollicitées les prestations familiales, la cour d'appel, jugeant le contraire, a violé les articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale ;

Mais attendu que selon les articles L. 512-1 et L. 512-2 du Code de la sécurité sociale, les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales ; que la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas contesté que Mme X... résidait régulièrement en France depuis le 27 septembre 1991 avec ses deux enfants, en a exactement déduit, par une interprétation des textes précités, conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales étaient dues à compter du 1er mars 1993 ;

Condamne le directeur régional des affaires sanitaires et sociales des Pays de la Loire aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, siégeant en Assemblée plénière, et prononcé par le premier président en son audience publique du seize avril deux mille quatre.

MOYEN PRODUIT par le directeur régional des affaires sanitaires et sociales des Pays de la Loire ;

Violation des articles L. 512-2, D 511-1 et D 511-2 du Code de la sécurité sociale en ce que les enfants n'étaient pas détenteurs, avant le 13 janvier 1995, des pièces exigées par les articles susvisés.

Monsieur Gaspard X... est entré en France en septembre 1990 (à titre subsidiaire, il est précisé que Monsieur n'est pas entré en France en septembre 1981 comme mentionné dans l'arrêt de la Cour d'appel d'Angers).

Madame Marie-Chantal X... (née Y...) est entrée en France le 26 septembre 1991, sous couvert d'une carte de séjour temporaire accompagnée de ses enfants Z... Sisca et X... Litell, nés à Brazzaville respectivement les 18 septembre 1981 et 2 juin 1984, eux-mêmes détenteurs d'un visa de long séjour valable dix mois jusqu'au 25 juillet 1992.

Marie-Chantal X... est titulaire d'une carte de résident valable jusqu'au 28 février 2003 portant mention de sa date d'entrée en France en septembre 1981.

Gaspard X... est titulaire d'une carte de résident valable jusqu'au 14 mars 2003 portant mention de sa date d'entrée en France en septembre 1990.

Peu importe qu'il soit difficile de qualifier l'entrée en France de Monsieur en raison de l'absence de pièces, la régularité de l'entrée et du séjour en France de Madame, détentrice d'un titre énuméré à l'article D 511-1 du Code de la sécurité sociale, n'est pas contestée.

L'article L. 512-2 du Code de la sécurité sociale ouvre le bénéfice de plein droit des prestations familiales aux étrangers titulaires d'un titre exigé d'eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France.

Les articles D. 511-1 et D. 511-2 pris en application de la loi n° 86-1307 du 29 décembre 1986 - article 7 - fixent la liste des titres et justifications attestant la régularité de l'entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants qu'ils ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées.

Si la charge des enfants n'est pas contestée dans la mesure où leur présence effective au foyer de leurs parents est reconnue, il n'en demeure pas moins que l'entrée en France des enfants Sisca et Litell s'est effectuée sous couvert de visas de long séjour.

Les enfants ayant moins de 16 ans à leur entrée en France ne pouvaient se voir délivrer l'un des titres énumérés à l'article D. 511-1 du Code de la sécurité sociale, à défaut l'article D 511-2 précise les pièces que doivent détenir les enfants étrangers pour lesquels l'allocataire demande le bénéfice des allocations familiales : soit un extrait d'acte de naissance en France, soit un certificat de contrôle médical délivré par l'OMI à l'issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l'enfant.

En l'occurrence, les enfants n'étant pas nés en France, seule la détention du certificat de l'OMI peut, à la fois, justifier de la régularité de l'entrée et du séjour de Sisca et Litell et ouvrir le droit aux prestations familiales.

Les enfants n'ont disposé du certificat de l'OMI qu'à partir du 13 janvier 1995, l'allocataire ayant tardé à effectuer les démarches auprès de cette instance alors que la Caisse l'y avait incité à plusieurs reprises. Son inaction est donc la cause du non paiement de son droit.

En application de l'article L. 552-1, la CAF de Cholet a justement ouvert le droit pour ses enfants à compter du 1er février 1995.

En l'occurrence, la prescription biennale prévue à l'article L. 553-1 du Code de la sécurité sociale ne peut être invoquée.

En effet, ladite prescription ne s'applique qu'à l'action en paiement de prestations familiales dont l'ouverture du droit ne prête à aucune contestation et non pas à la rétroactivité de cette ouverture de droit.

VÉRITÉ ET EFFECTIVITÉ DANS L'ACCÈS AUX PRESTATIONS FAMILIALES POUR LES ENFANTS ETRANGERS ENTRÉS EN FRANCE AVEC LEURS PARENTS

- A propos de l'arrêt de l'Assemblée plénière du 16 avril 2004 (n° W 02.30-157) -

Les enfants étrangers entrés et vivant en France avec leurs parents étrangers ont-ils droit au bénéfice des prestations familiales du seul fait qu'ils sont entrés avec leurs parents régulièrement sur le territoire français ou faut-il qu'ils justifient préalablement de la délivrance d'un certificat médical de l'Office national d'immigration ?

Cette question a fait l'objet d'un important arrêt de principe de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 16 avril 2004, qui s'inscrit dans la ligne d'une jurisprudence déjà bien tracée par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

L'Assemblée plénière était saisie du pourvoi formé par la Direction régionale des affaires sanitaires et sociales de la Loire (DRASS) contre un arrêt de la cour d'appel de Poitiers du 4 décembre 2001, rendu sur renvoi après cassation, qui avait refusé de s'incliner devant un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 31 octobre 2000.

La DRASS faisait grief à l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers d'avoir accueilli la demande de la mère de deux enfants mineurs étrangers, de nationalité congolaise, entrés et vivant en France avec elle, pour lesquels était sollicité le bénéfice des prestations familiales sans avoir à attendre la délivrance du certificat de contrôle médical de l'Office national d'immigration - ou Office des migrations internationales (OMI) -

"Attendu que, selon les articles L. 512-1 et L. 512-2 du Code de la sécurité sociale, les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales ; que la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas contesté que Mme Lingouala résidait régulièrement en France depuis le 27 septembre 1991 avec ses deux enfants, en a exactement déduit, par une interprétation des textes précités, conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales étaient dues à compter du 1er mars 1993".

Sous son apparente technicité juridique, la question posée cachait un enjeu important et un conflit entre deux logiques ou impératifs apparemment opposés :

- d'un côté, l'impératif du contrôle de l'entrée et du séjour des étrangers sur le territoire français, mais aussi le souci de ne pas alourdir à l'excès les dépenses sociales par la prise en charge supplémentaire de nouveaux bénéficiaires (s'agissant surtout, comme en l'espèce, de l'attribution de prestations sociales non contributives), dans un contexte où tant la maîtrise des flux migratoires que le déficit de la sécurité sociale sont devenus une préoccupation centrale de l'Etat. Cette première logique est celle d'un Etat soucieux d'affirmer sa souveraineté dans la maîtrise de l'immigration et des dépenses sociales. Elle participe d'un "principe de réalité", exprimé par une formule maintes fois répétée : notre pays ne peut pas prendre en charge toute la misère du monde...

- de l'autre côté, l'impératif de protection des droits des enfants, qui doivent pouvoir accéder, quelle que soit leur nationalité, à des conditions de vie décentes, à la nourriture, aux soins nécessaires à leur santé et à leur bien-être, à fortiori s'il s'agit de mineurs étrangers qui ne sont pas entrés irrégulièrement en France. Cette seconde logique, d'inspiration humanitaire, refuse de subordonner l'octroi des prestations familiales aux règles sur la police des étrangers et s'attache à l'intérêt des mineurs et aux droits sociaux de l'enfant, tels qu'ils sont proclamés par de nombreux textes internationaux.

Cette dialectique, ce conflit entre les deux impératifs en jeu, sous-tend, à vrai dire, toute l'évolution récente de notre droit en la matière, qu'il s'agisse du droit national ou du droit international et européen.

Il est intéressant, dès lors, de rappeler le contexte qui a conduit à la décision de l'Assemblée plénière, en examinant :

. d'une part, le débat en droit interne français ;
. d'autre part, le débat en droit international et européen.

Les textes invoqués en l'espèce étaient les articles L. 512-1, L. 512-2, D. 511-1 et D 511-2 du Code de la sécurité sociale.

Il faut rappeler notamment que, selon l'article L. 512-1, "toute personne française ou étrangère résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie pour ces enfants des prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre sous réserve que ce ou ces derniers ne soient pas bénéficiaires, à titre personnel, d'une ou plusieurs prestations familiales, de l'allocation de logement social ou de l'aide personnalisée au logement".

Quant à l'article D. 511-2 (décret du 27 avril 1987) du Code de la sécurité sociale, il précise que "La régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production d'un des titres de séjour ou documents prévus à l'article D.

- extrait d'acte de naissance en France ;
- certificat de contrôle médical, délivré par l'Office national d'immigration à l'issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l'enfant".

Sur la base de ces textes, deux thèses ont opposé la DRASS des Pays de la Loire et les parents des deux enfants mineurs étrangers.

A l'appui de leur demande de prestations familiales en faveur de leurs enfants pour la période antérieure à la délivrance du certificat de contrôle médical de l'OMI, les parents des deux mineurs, dont le point de vue avait été approuvé par les cours d'appel d'Angers et de Poitiers, faisaient essentiellement valoir :

- le particularisme de la situation de leurs deux enfants en cause,
- qui rendait inapplicable à leur égard les dispositions du Code de la sécurité sociale invoquées.

Il résultait de l'arrêt critiqué et de la procédure que les deux enfants mineurs, nés à Brazzaville (Congo) en 1981 et 1984, étaient entrés non clandestinement en France le 27 septembre 1991 avec leur mère, entrée elle-même régulièrement en France avec une carte de séjour temporaire, visée sur son passeport, avant de bénéficier ensuite d'une carte de résidant.

La mère des deux mineurs avait sollicité le bénéfice des prestations familiales à compter du 1er mars 1993, date à laquelle elle-même et son époux avaient été pris en charge par la caisse d'allocations familiales de Cholet.

Cette caisse d'allocations familiales avait réclamé alors à Mme Lingouala le certificat de contrôle médical de l'OMI justifiant de la régularité de l'entrée et du séjour de leurs enfants, et elle n'avait accordé le bénéfice des allocations familiales pour ces enfants qu'à compter du 1er février 1995, une fois présenté le certificat médical délivré par l'OMI le 13 janvier 1995, en considérant que les enfants ne remplissaient pas avant le 13 janvier 1995 les conditions fixées par les articles L. 512-2, D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale.

C'est cette décision qu'ont contesté précisément les parents des deux mineurs, qui ont considéré que la situation particulière de leurs enfants ne permettait pas de leur appliquer les articles précités du Code de la sécurité sociale.

Les parents des deux mineurs, comme les cours d'appel d'Angers et de Poitiers, ont rappelé qu'aux termes de l'article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, à défaut de la production d'un des titres de séjour ou documents énumérés à l'article D. 511-1, la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers est justifiée, à titre subsidiaire :

- soit par l'extrait d'acte de naissance en France ;
- soit par le certificat de contrôle médical, délivré par l'Office national d'immigration à l'issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l'enfant.

a) en 1er lieu, la production de l'un des titres de séjour ou documents énumérés à l'article D. 511-1 était impossible, puisque, selon la pratique administrative habituelle, il n'est pas délivré de titre de séjour aux mineurs de moins de 16 ans ;

b) en 2ème lieu, les deux enfants mineurs n'étaient pas nés sur le territoire français et ne pouvaient donc pas produire un extrait d'acte de naissance en France ;

c) en 3ème lieu, ces enfants n'étaient pas venus en France dans le cadre d'une procédure de regroupement familial, mais étaient entrés régulièrement avec leur mère, le 27 septembre 1991, et ils résidaient en France avec leurs parents depuis le début de leur séjour.

d) en 4ème lieu, du fait de la rédaction imprécise et ambiguë des articles D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, dont la compatibilité avec le principe posé par l'article L. 512-1 du même code paraît d'ailleurs faire problème, ces enfants étrangers risquaient ainsi de se retrouver dans une situation de non droit et de se voir privés depuis leur arrivée des prestations familiales, puisqu'ils ne disposaient pas d'autres documents pour justifier de la régularité de leur séjour - à la différence de ce dont peuvent disposer les étrangers majeurs ⁽¹⁾ - . Or il serait anormal que les lacunes de la loi ou du décret puissent nuire aux enfants, surtout dans le domaine de la protection sociale.

Dans ces conditions, c'était à tort, de l'avis des parents des deux mineurs, que la DRASS avait estimé que les articles L. 512-1, L. 512-2 et D. 511-2 exigeaient la production du certificat de contrôle médical "en toutes hypothèses", même pour des enfants entrés régulièrement en France avec leur mère et se trouvant en situation régulière sur le territoire français depuis leur arrivée.

Au demeurant, faisaient-ils observer, un arrêt de cassation de la chambre sociale du 31 octobre 2000 a dit lui-même que la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers "peut" être justifiée par la production d'un certificat de contrôle médical, ce qui laisse entendre qu'elle pourrait l'être par un autre moyen.

A titre subsidiaire enfin, à supposer même que la production du certificat de contrôle médical de l'OMI ait été nécessaire dans un pareil cas, il était ajouté que ce certificat n'aurait pour effet que d'attester de la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers, et non pas de fixer la date d'ouverture du droit aux prestations familiales : telle a été la position adoptée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 avril 1996 ⁽²⁾, qui a précisé qu'il appartient aux juges de rechercher si les enfants étrangers ne satisfont pas aux conditions de régularité de l'entrée et du séjour avant la délivrance du certificat de contrôle médical ⁽³⁾.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il était soutenu que la situation des deux enfants n'entrait pas dans les prévisions des articles D. 511-2 et D. 511-1 du Code de la sécurité sociale, dont la rédaction révélait à cet égard une lacune ou, à tout le moins, une ambiguïté regrettable.

L'interprétation des parents des deux mineurs apparaissait d'ailleurs la plus en harmonie avec le principe posé par l'article L. 512-1 du Code de la sécurité sociale et avec l'impératif de protection des droits des enfants, en s'inscrivant de surcroît dans l'esprit du Préambule de notre Constitution, qui "garantit à tous, notamment à l'enfant, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs", ainsi que de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, qui a posé le principe selon lequel nationaux et étrangers doivent avoir les mêmes droits sociaux dès lors qu'ils sont dans la même situation⁽⁴⁾.

Deux ordres d'arguments ont été mis en avant à l'appui de la thèse de la DRASS, les uns de nature juridique, les autres tenant à la politique migratoire et sociale.

La caisse d'allocations familiales et la DRASS ont fondé l'essentiel de leur argumentation sur deux textes :

- l'article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, aux termes duquel, à défaut de l'un des documents prévus à l'article D. 511-1, la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers au titre desquels le bénéficiaire demande les prestations familiales ne peut être justifiée que par la production, soit d'un extrait de naissance en France (inapplicable en l'espèce), soit du certificat de contrôle médical délivré par l'Office national d'immigration à l'issue de la procédure de regroupement familial.

- l'article L. 552-1 du Code de la sécurité sociale, selon lequel les prestations familiales sont dues à partir du premier jour du mois civil suivant celui au cours duquel les conditions d'ouverture du droit sont réunies, ce qui explique qu'en l'espèce, les conditions n'ont été remplies qu'en janvier 1995, date de la délivrance du certificat de contrôle médical de l'OMI pour les deux enfants congolais.

L'application littérale de ces textes a conduit la DRASS à affirmer qu'il ne suffisait pas, pour bénéficier des prestations familiales, que les enfants soient entrés en France et qu'ils y aient séjourné sous couvert des titres de leurs parents. Conformément à l'article L. 512-2, alinéa 2, du Code de la sécurité sociale, s'agissant d'enfants étrangers, c'est le certificat de contrôle médical de l'OMI qui était, à défaut de l'un des autres titres mentionnés, la condition d'ouverture du droit aux prestations familiales. C'est pourquoi la caisse d'allocations familiales aurait demandé elle-même à la mère des deux mineurs de se faire délivrer au préalable le certificat de contrôle médical pour ses enfants.

A l'appui de cette thèse de la DRASS, était cité un arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 1998 (pourvoi n° 97-12.327), qui a dit que les enfants entrés en France avec leur mère, de nationalité libanaise, et ne justifiant la régularité de leur séjour que par la détention d'une autorisation administrative délivrée par une sous-préfecture, ne pouvaient pas bénéficier des prestations familiales, dans la mesure où ils ne disposaient pas du certificat de contrôle médical délivré par l'OMI, comme le prévoit l'article D. 511-2 du Code de la sécurité sociale.

Selon les observations du ministère des Affaires Sociales (Direction de la Population et des Migrations), l'exigence de la délivrance du certificat de contrôle médical de l'OMI pour l'obtention des prestations familiales à l'égard de tous les enfants étrangers se justifierait par la nécessité de respecter la procédure de regroupement familial. C'est, en effet, cette procédure qui permet à l'Etat d'exercer un minimum de contrôle sur l'entrée en France des familles des ressortissants étrangers résidant sur le territoire national. Cela implique que ces étrangers sollicitent l'autorisation de faire venir leur famille - conjoints et enfants - alors que celle-ci réside encore dans son pays d'origine. La régularité de leur entrée est donc fondée sur l'accord préfectoral de regroupement familial, et l'autorisation de séjour à ce titre est matérialisée par le certificat délivré par l'OMI à l'issue de l'examen médical. Lorsque l'enfant étranger n'est pas lui-même muni d'un des titres de séjour cités par l'article D. 511-1 du Code de la sécurité sociale et qu'il n'est pas né en France, son entrée ne pourra être considérée comme régulière qu'à la condition qu'il produise le certificat médical en question, le regroupement familial constituant la procédure de droit commun que doivent suivre les étrangers résidant en France pour faire venir leur famille.

De l'avis du ministère des Affaires Sociales, l'interprétation suggérée par les parents des deux enfants serait, par conséquent, contraire au texte et aboutirait à vider de son sens la procédure de regroupement familial, en permettant l'entrée de familles étrangères en dehors de ses règles.

Les normes internationales ont vocation à intervenir en la matière à différents titres, qu'il s'agisse des normes internationales à caractère général, des normes de l'Union européenne et, surtout, de celles de la Convention européenne des droits de l'homme, sans parler des Accords bilatéraux franco-congolais sur la circulation des personnes qui n'ont pas été mis dans le débat en l'espèce.

Le droit à la protection sociale pour tous, en particulier pour les enfants, est consacré aujourd'hui par de très nombreux textes ou instruments internationaux auxquels la France a adhéré. Il suffit d'en rappeler les principaux :

1°) En 1er lieu, la Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée par une Résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies du 10 décembre 1948, proclame :

- dans son article 22 : "Toute personne, en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale ; elle est fondée à obtenir satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité ..." ;

- dans son article 25 : "Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour l'alimentation, l'habillement, le logement, les soins médicaux, ainsi que pour les services sociaux nécessaires ... . La maternité et l'enfance ont droit à une aide et à une assistance spéciales ..."

2°) En 2ème lieu, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, ratifié par la France le 4 novembre 1980, contient lui-même plusieurs dispositions pertinentes, en particulier les articles 9, 10 § 1, 10 § 3 et 11 §1.

Il résulte notamment de ces dispositions que "les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales" (article 9), "qu'une protection et une assistance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille, qui est l'élément naturel et fondamental de la société (article 10 § 1) et que "des mesures spéciales de protection et d'assistance doivent être prises en faveur de tous les enfants et adolescents, sans discrimination aucune pour des raisons de filiation ou autres ..." (article 10 § 3).

3°) En 3ème lieu, la Convention internationale des droits de l'enfant, ratifiée par la France le 7 août 1990, comprend - outre l'interdiction de toute discrimination à l'égard des enfants rappelée à l'article 2 -, un certain nombre d'articles touchant aux droits sociaux des enfants (articles 3-1, 3-2, 24-1, 26).

Ainsi, selon l'article 24-1 de cette Convention, "les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation ...", tandis que l'article 26 précise que "les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale".

4°) En 4ème lieu, la Convention n° 118 de l'Organisation internationale du travail (OIT) du 6 juin 1962, à laquelle la France est partie, consacre l'égalité de traitement des nationaux et des non nationaux en matière de sécurité sociale.

5°) En 5ème lieu, la Charte sociale européenne de 1961 et la Charte sociale révisée, adoptées par le Conseil de l'Europe et auxquelles la France a adhéré, énoncent également des principes de protection sociale à l'égard de la famille et des enfants dans ses paragraphes 16 et 17 (outre le principe général de non-discrimination inscrit dans son article E, partie V).

6) En 6ème lieu, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, proclamée au Sommet de Nice du 7 décembre 2000 et inclue dans le projet de Traité établissant une Constitution pour l'Europe, interdit elle-même toute discrimination fondée sur la nationalité (article 21 § 2) et consacre deux paragraphes de son article 24 aux droits de l'enfant, en particulier le paragraphe 1 aux termes duquel "les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être".

Le droit communautaire garantit le principe de l'égalité en matière de prestations sociales pour les ressortissants communautaires ⁽⁵⁾ et même pour les ressortissants non communautaires provenant des pays ayant établi un accord avec la Communauté ⁽⁶⁾.

Mais les ressortissants des pays tiers, quant à eux, n'entrent pas directement dans le champ d'application personnel du Règlement CE n° 1408/71 ⁽⁷⁾ ; malgré l'interprétation extensive de ce Règlement qui résulte de certains arrêts de la Cour de justice des communautés européennes ⁽⁸⁾, ils ne peuvent invoquer l'égalité en matière de sécurité sociale que sous certaines conditions : il faut qu'il existe un élément personnel de rattachement à un Etat membre, un titre de séjour régulier et une circulation ou un déplacement à l'intérieur de la Communauté ⁽⁹⁾. Or cette dernière condition ne paraît pas réunie dans le cas des parents des deux mineurs congolais en cause.

Cependant, la question se pose aujourd'hui de savoir si une extension du bénéfice des prestations sociales au profit des étrangers des pays tiers ne devra pas être progressivement consacrée par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes par l'effet du principe d'égalité ou de non-discrimination, qui appartient aux "principes fondamentaux du droit communautaire" et aux "principes généraux du droit" ⁽¹⁰⁾, et surtout par l'effet de la Convention européenne des droits de l'homme et de la jurisprudence de la Cour européenne de Strasbourg, devenues source de la légalité communautaire, ce qui entraîne l'inclusion des droits protégés par la Convention européenne dans les droits fondamentaux dont la Cour de justice du Luxembourg assure le respect ⁽¹¹⁾.

Il suffit de rappeler, à cet égard, que depuis le Traité d'Amsterdam, le nouvel article 6§1 et 2 du TUE dispose que l'Union européenne est fondée sur le principe du "respect des droits de l'homme" et que le nouvel article 6§2 ajoute : "L'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ..."⁽¹²⁾.

Les mêmes principes sont d'ailleurs repris dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000 (articles 20, 21, 24, 47).

1°) Une évolution très importante s'est produite dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en matière de protection sociale des étrangers depuis l'arrêt "Gaygusuz c/ Autriche" du 16 septembre 1996 (concernant l'allocation de chômage d'urgence au profit d'un ressortissant turc résidant en Autriche).

Bien que la Convention européenne des droits de l'homme ne contienne pas de disposition garantissant le droit à la sécurité sociale ni un droit aux prestations sociales, qui relèvent plutôt de la Charte sociale européenne (dont on sait cependant qu'elle n'assure pas elle-même la "justiciabilité" des droits sociaux devant un organe juridictionnel), la Cour de Strasbourg a réussi à rattacher formellement le droit aux prestations sociales au "droit de propriété", en le qualifiant de "droit patrimonial", afin de permettre de lui appliquer le principe de non-discrimination.

Elle l'a fait par le jeu combiné, d'une part de l'article 14 de la Convention européenne, consacrant l'interdiction de la discrimination, d'autre part de l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne garantissant la protection de la propriété, ainsi que l'ont retenu les arrêts "Gaygusuz" du 16 septembre 1996 (droit à l'allocation d'urgence de chômage), "Wessels-Bergervoet c/ Pays-Bas" du 4 juin 2002 (droit à une pension de vieillesse), "Willis c/ Royaume-Uni" du 11 juin 2002 (droit à une allocation de veuve) et "Koua Poirrez c/ France" du 30 septembre 2003 ( allocation aux adultes handicapés).

- Le dernier arrêt "Koua Poirrez" présente un intérêt particulier, car la Cour de justice des communautés européennes, saisie elle-même préalablement de cette affaire sur question préjudicielle, avait considéré pour sa part que la restriction en cause, fondée sur la nationalité, ne pouvait être considérée comme une discrimination prohibée par le droit communautaire, en l'absence de rattachement possible de la question avec l'exercice de la libre circulation à l'intérieur de la Communauté.

- Dans un autre arrêt "Petrovic c/ Autriche" du 27 mars 1998, la Cour européenne, tout en écartant la violation de la Convention, a également admis la possibilité d'une application combinée de l'article 14 et de l'article 8 de la Convention européenne, relatif au droit à la protection de la vie privée et familiale, en considérant que les prestations familiales (l'allocation de congé parental) concouraient au respect de ce droit et qu'elles ne pouvaient faire l'objet de discriminations en raison de la nationalité ou de l'origine.

Ainsi, par cette jurisprudence particulièrement dynamique, la Cour européenne a fait bénéficier les étrangers du principe de non-discrimination pour les prestations sociales, qu'elles aient un caractère contributif ⁽¹³⁾ ou non contributif ⁽¹⁴⁾, que le pays d'origine de l'étranger ait conclu ou non un Accord avec le pays de résidence, sans reprendre les conditions exigées par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (existence d'un déplacement à l'intérieur de la Communauté et d'un élément personnel de rattachement à un Etat membre), puisque quiconque relevant de la juridiction d'un Etat membre du Conseil de l'Europe peut se prévaloir de la Convention européenne et du principe de non- discrimination devant la Cour de Strasbourg.

2°) Or il est important de relever que cette nouvelle jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme a été, depuis lors, largement prise en compte par notre droit national :

a) d'une part au plan législatif, avec la loi du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers et au droit d'asile, qui a supprimé la condition de nationalité pour le bénéfice des prestations sociales ⁽¹⁵⁾ ;

b) d'autre part au plan de la jurisprudence interne, tant administrative ⁽¹⁶⁾ que judiciaire ⁽¹⁷⁾ : c'est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a, dans ses arrêts du 14 janvier 1999 ("Bozkurt" et "Gokce"), concernant l'allocation supplémentaire du Fonds national de Solidarité réclamée par des ressortissants turcs résidant en France, affirmé "qu'il résulte de la combinaison des articles 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 à cette Convention, tels qu'interprétés par la Cour européenne des droits de l'homme, que les Etats signataires reconnaissent et assurent à toute personne relevant de leur juridiction la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention, sans distinction aucune, fondée notamment sur l'origine nationale".

3°) La seule question qui demeure est de savoir si cette jurisprudence européenne laisse encore aux Etats une certaine marge d'appréciation qui leur permette, tout en supprimant les discriminations fondées directement sur la nationalité, de maintenir une condition tenant à la régularité de l'entrée et du séjour de l'étranger, voire à la durée préalable du séjour effectif de l'étranger sur le territoire.

A cet égard, il est vrai qu'outre l'arrêt de cassation antérieur rendu dans notre affaire le 31 octobre 2000 par la chambre sociale, il existe un autre arrêt de la même Chambre de la Cour de cassation du 19 décembre 2002 ("M. Brahim Gagou c/ CPAM du Val de Marne") ⁽¹⁹⁾, qui a admis la subordination de l'accès aux prestations d'assurance maladie à une condition de régularité du séjour, en refusant le bénéfice de ces prestations au conjoint, en séjour non régulier, d'un ressortissant marocain résidant lui-même régulièrement en France et dûment affilié au régime de la sécurité sociale (cf. : article L. 161-25-2 du Code de la sécurité sociale). La chambre sociale a estimé dans cette affaire que répondait à un but légitime la nécessité pour un Etat démocratique d'exercer un contrôle à l'entrée sur son territoire et que l'exigence d'un simple récépissé de demande de titre de séjour n'introduisait pas une discrimination contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne et 1er de son Protocole additionnel n° 1. On relèvera cependant que dans la dite affaire, l'irrégularité du séjour du bénéficiaire était établie, à la différence de notre cas.

Mais si l'on examine de plus près les critères qui sont retenus par la Cour européenne pour déterminer si une mesure restrictive est discriminatoire et incompatible ou non avec l'article 14 de la Convention européenne, il n'est pas certain qu'une telle position puisse être maintenue.

En effet, pour les juges européens, une restriction ou une inégalité de traitement n'est légitime que si elle est justifiée par des raisons objectives et si elle est proportionnée au but légitime poursuivi.

Or, de ce point de vue, il y a des raisons de douter que soit pleinement compatible avec ces critères le maintien de l'exigence de la délivrance d'un certificat de contrôle médical de l'OMI pour l'accès aux prestations familiales d'enfants étrangers ressortissants de pays tiers, dans un cas comme celui qui nous intéresse :

a) en 1er lieu, en effet, nous avons vu qu'il résulte de la procédure en cause que ni les deux enfants congolais, ni leurs parents ne sont considérés comme étant en situation irrégulière, puisque ces enfants sont entrés régulièrement en France hors la procédure de regroupement familial, et qu'ils séjournent depuis lors sur le territoire français avec leur mère, leur présence au foyer de leurs parents n'étant pas contestée ;

b) en 2ème lieu, à supposer même que la condition d'obtention du certificat de contrôle médical de l'OMI soit néanmoins nécessaire pour attester la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers, y compris hors la procédure de regroupement familial, une telle condition pourrait être regardée :

- d'une part, comme une restriction imposée par une loi qui n'est pas "suffisamment claire, précise et prévisible", au sens des critères de la Cour européenne relatifs à la qualité de la loi (ambiguïté de la rédaction des articles D. 511-1 et D. 511-2 du Code de la sécurité sociale, combinés avec le principe posé par l'article L. 512-1 du même Code) ;

- d'autre part, comme une "discrimination indirecte", en ce sens que, si elle n'est pas basée directement sur la nationalité, elle revient néanmoins à ajouter, pour les enfants étrangers ressortissants de pays tiers, une condition supplémentaire, plus difficile ou plus rigoureuse à satisfaire qu'en ce qui concerne les autres enfants pour l'obtention des prestations familiales. Or le principe de l'égalité veut que les situations comparables ne soient pas traitées de façon différente, à moins qu'une différenciation soit justifiée par des raisons objectives fortes ou impératives et que cette différence soit proportionnée au but poursuivi ⁽²⁰⁾ ;

- enfin, comme une discrimination ou une distinction "non proportionnée au but poursuivi" : en effet, la subordination du bénéfice des prestations familiales à l'application des règles de la police des étrangers et le lien ainsi établi entre le droit social et la politique migratoire peuvent prêter à critique, en ce qu'ils donnent à penser que l'octroi de ces prestations serait un instrument de la police des étrangers.

Par ailleurs, sans mettre en doute l'importance du contrôle de l'entrée et du séjour des étrangers, de la maîtrise des flux migratoires et des contraintes budgétaires de l'Etat ⁽²¹⁾, l'exigence du certificat de contrôle médical de l'OMI pour que les deux enfants congolais puissent être couverts par les allocations familiales peut apparaître à divers titres disproportionnée en l'espèce, eu égard notamment à la situation particulière des enfants, entrés et séjournant régulièrement en France avec leur mère, et à la nature même des prestations familiales, indispensables à l'entretien des enfants, à leur accès à la nourriture, à leur santé, à leur bien-être, c'est-à-dire à "l'intérêt supérieur" de ces enfants, comme au respect effectif de leur vie privée et familiale.

A cet égard, on notera que, dans l'arrêt "Koua Poirrez", la Cour européenne a souligné la gravité particulière d'une discrimination pratiquée à l'égard de personnes handicapées ⁽²²⁾. Rien n'exclut donc qu'elle fasse le même raisonnement à l'égard de jeunes enfants.

Ainsi que le souligne M. Frédéric Guiomard à propos des personnes handicapées (22), le souci d'améliorer la protection des droits des personnes les plus vulnérables pourrait à l'avenir conduire la Cour européenne à renforcer les "obligations positives" des Etats en ces matières.

Selon la Cour européenne des droits de l'homme ⁽²³⁾, comme on le sait, "seules des considérations très fortes" ou des "raisons impérieuses" peuvent l'amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur la nationalité. Or il n'est pas évident que ces "considérations très fortes" existaient en l'espèce.

Telles sont les raisons pour lesquelles l'Assemblée plénière de la Cour de cassation s'est orientée vers un rejet du pourvoi en se fondant sur les dispositions combinées de l'article 512-1 du Code de la sécurité sociale et de la Convention européenne des droits de l'homme, dans la ligne des récents arrêts "Bozkurt" et autres de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Ce faisant, l'Assemblée plénière a interprété l'article L. 512-1 à la lumière de la jurisprudence européenne et a considéré qu'il résulte des dispositions combinées des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, - ainsi que de l'article premier du Protocole additionnel n° 1 à ladite Convention -, tels qu'interprétés par la Cour européenne des droits de l'homme, que la jouissance de prestations sociales comme les prestations familiales doit, sauf raisons objectives impérieuses, être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur l'origine nationale. Or, la subordination de l'ouverture du droit à ces prestations familiales à la délivrance d'un certificat de contrôle médical de l'OMI pour des enfants étrangers dont il n'était pas contesté qu'ils étaient entrés et qu'ils séjournaient en France avec leurs parents régulièrement, ne paraissait pas répondre à un motif suffisamment impérieux et pouvait dès lors être regardée comme une restriction supplémentaire plus rigoureuse imposée à ces enfants et disproportionnée par rapport au but poursuivi, s'agissant surtout de prestations indispensables pour l'entretien, le bien-être desdits enfants et le respect effectif de leur vie privée et familiale.

3. Cf. : dans le même sens : cass. 2° ch. civ., 9 décembre 2003 - n° 02.30.401.

4. Cf. : - Conseil constitutionnel, décisions des 22 janvier 1990 (89.269 DC, Dr. soc. 1990, 352, Chron. X. Pretot) et 13 août 1993 (n° 93-325 DC - JORF 18 août 1993 p. 11.722) :

5. Cf. : Règlement CE n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté.

- article 12 du Traité CE (ex-6, ancien 7), qui interdit en toute matière du domaine de ses applications "toute discrimination exercée en raison de la nationalité", sauf dans les cas particuliers qu'il prévoit ;

- article 39 du Traité, qui institue la libre circulation des travailleurs et dispose, en son paragraphe 2, qu'elle implique "l'abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail" ;

- article 42 (ex-51) du Traité CE, qui charge le Conseil d'adopter, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs ;

- Directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, et Directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;

- Cf. également : l'étude de M. Prodomos Mavridis et les références citées par cet article : "La sécurité sociale et les promesses des droits fondamentaux dans l'Union européenne..." 2002 p. 634 et suiv.

6. Cf. : Arrêts de la CJCE du 31 janvier 1991 ("Kziber", c.18/90), du 10 septembre 1996 ("Taflan-Met", c.277/94), du 4 mai 1999 ("Sürül", c.262/96), du 20 mars 2001 ("Fahmi et Esmoris", c.33/99).

- Directive n° 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003, modifiant le régime du regroupement familial.

7. Cf. : Arrêts de la CJCE du 5 août 1984 ("Meade", 238/83), du 14 novembre 1990 ("Buhari Haji", c. 105/89), du 16 décembre 1992 ("Koua Poirrez", c.206/91), du 25 octobre 2001 ("Ruhr", c.189/00) et du 11 octobre 2001 ("Khalil", c.95/99).

8. Cf. : Arrêts de la CJCE des 8 octobre 1980 ("Peter Uberschar", 810/79 p. 2747), 15 janvier 1986 ("Pinna", 41/84, Rec. p. 17), 29 octobre 1998 ("Commission c/Grèce", c.185/96, p. I-6601), 4 mai 1999 ("Sürül" c..262/96), 20 septembre 2001 ("Grzelczyk", aff. C.184/99), 11 juillet 2002 (aff. "D'Hoop", c.224/98), 17 septembre 2002 ("Baumbast", c.413/99) & Arrêt du tribunal CE du 30 janvier 2003 ("c.contre Commission", aff. T.307/00).

9. Cf. : Arrêt de la CJCE du 11 octobre 2001 ("Khalil", c.95/99 à c.98/99), concernant des palestiniens, des kurdes et des algériens vivant en Allemagne, qui demandaient le bénéfice des allocations familiales et qui se sont vus refuser ce bénéfice.

10. Cf. : - Prodomos Mavridis : "La sécurité sociale et les promesses des droits fondamentaux dans l'Union européenne"... 2002 p. 634 et suiv.

- CJCE, affaire c.87/01P, conclusions du 17 septembre 2002 de l'avocat général Léger ;

- & J.P. Puissochet : "La Cour de justice et les principes généraux du droit communautaire", Bruylant, Bruxelles, 1997 p.3 ; H. Labayle : "Droits fondamentaux et droit européen", AJDA n° spécial du 20 juillet 1998 p.75.

11. Cf. : Arrêt de la CJCE du 8 octobre 1980 ("Peter Uberschar", 810/79 p.2747) ;

Arrêt du tribunal CE du 30 janvier 2003 (Affaire T.307/00, "C. contre Commission").

12. Cf. : également : articles 46, 49, 220 (ex-164), du Traité, qui confèrent à la CJCE une compétence expresse pour garantir les droits fondamentaux et les principes du patrimoine commun.

15. Cf. : Dans le même sens : circulaire du ministère de l'Emploi et de la Solidarité du 6 février 1998.

16. Cf. : Arrêts du Conseil d'Etat du 30 novembre 2001 (ministre de la Défense c/ Diop" - n° 212-179, 9° s.s, concernant la pension militaire d'un tirailleur sénégalais) et du 5 mars 1999 ("Rouquette et al", concernant les conditions de ressources applicables aux allocations familiales - RJS 1999 - n° 609 et RFD admis. 1999 p. 537).

17. Cf.: Cass. soc. 14 janvier 1999 - Dalloz 1999 p. 334, note Marguenaud et Mouly.

18. Cf. : Cass. soc. 7 octobre 1999 ("Kelek", concernant l'allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité, Gaz. Pal. 4 février 2000 p. 15), 21 octobre 1999 ("Kun" et "Bayram" concernant l'allocation aux adultes handicapés. Dr. soc. décembre 1999 p. 1122), 19 octobre 2000 ("Stankovic", concernant l'allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité), 31 octobre 2000 ("Dinger", concernant l'allocation supplémentaire du Fonds spécial d'invalidité), 25 janvier 2001 ("Ayman", concernant l'allocation supplémentaire du Fonds national de sécurité), 15 mars 2001 ("Dikotto Elame", concernant l'allocation aux adultes handicapés), 4 octobre 2001 ("Aydin", concernant l'allocation supplémentaire du Fonds spécial d'invalidité), 25 octobre 2001 ("Malahotky", concernant l'allocation supplémentaire du Fonds de solidarité vieillesse) ...

19. Cf. : Cass. soc. 19 décembre 2002, "M. Brahim Gagou c/ CPAM du Val de Marne et a." (n° 3591 - FSP - RJS 3/03 - n° 395). L'appréciation faite par l'arrêt du 19 décembre 2002 rejoint celle qu'avait adoptée le Conseil d'Etat dans un arrêt du 6 novembre 2000 ("groupe d'information et de soutien des travailleurs immigrés - GISTI - Rec. CE p. 649 ; RJS 3/01 - n° 374.) Dans le même sens : Décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993 - n° 93-325 DC.

21. Cf. : Sur le but légitime que représente la nécessité de contrôler l'entrée et le séjour sur le territoire : Cass. soc. 19 décembre 2002 "Gagou c/ CPAM du Val de Marne - RJS 3/03 - n° 395.

22. Cf. : Arrêt CEDH "Koua Poirrez", § 39 et observ. Frédéric Guiomard dans Dalloz 2004 - n° 6 p. 375-376.

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